□ 宋旭光
美国法学家理查德·瓦瑟斯特罗姆所著《法官如何裁判》最重要的贡献就在于,他以一种有限的功利主义为哲学基础,提出了一种二阶的司法证成程序。
何为有限的功利主义理论呢?在道德论证中,这种理论主张,功利原则是衡量道德规则是否正当的标准,但并非衡量个体行动正当性的标准,后者的正当性则是通过诉诸道德原则完成的。而在法律论证中,这种理论主张,特定案件的裁判应当通过诉诸法律规则来证成,而法律规则的正当化则要通过功利主义原则来完成。以此为基础,瓦瑟斯特罗姆提出了自己的二阶证成程序:首先,必须证明特定司法裁决是由某个法律规则演绎推导而来的；其次,必须证明,这一个作为证成基础的法律规则本身是可欲的且将其引入既有的法律体系是有正当根据的,这是一种功利的考量。
如果作者主张的是,每一个司法裁决的作出都需要诉诸第二层面的功利主义原则才能完成证成,那么,这无疑会导致整个先例体系的崩溃(在制定法体系中则是法律规则作为行动理由的能力丧失),因为每一个案件都需要诉诸功利主义的通盘考量,裁判者也会因为论证负担过重而不堪重负。这种裁决程序似乎并没有将既有规则的惯性力量考虑在内。根据沙伊姆·佩雷尔曼的惯性原则,既有的一贯的主流观点,由于其惯性将继续存在,而无需额外的证成,只有在偏离正轨的时候,我们才需要给出更重要的理由。在当前法律体系中,既有先例或规则指示的结果总是应当具有推定的优先性,只有当规则本身是不可欲的时候,或者规则指示的结果如此让人无法忍受的时候,第二层面的证成活动才会开始。这是一种更高程度的要求,而且必须由主张改变现状的人承担证成责任。因此,在司法裁决中,裁判者并不需要每次都要对规则的好坏做评价,或者说,他通常并不需要这样的评价工具。
另外,无论从何种角度来看,这种第二层面的实质证成是否必须要引入一种功利原则,都是值得商榷的。例如,在伦理学领域中,斯蒂芬·图尔敏提出的二阶道德论证程序,第二层次的论证原则就是人类的幸福或者善好、和谐等,似乎并不能简单等同于功利原则。而在当代法律论证理论中,第二层次的深层证成原则往往被认为是一种基于理性的实践商谈原则,理想情境下的实践商谈规则保证了最深层次的证成。实际上,在这一层面上,引入、改变或推翻的理由可能是多样化的,例如,自然理性、商谈理性以及可接受性、信服力等,而不单单只有功利原则。
不过,以当前理论的发展,对这部出版于半个世纪之前的作品提出批评,都可能显得过于苛刻。无论如何,在法律论证的研究中,瓦瑟斯特罗姆提出来的二阶证成程序无疑扮演了开创先河的角色,而这一理论在当代法律论证理论的研究中依然还是在某种程度上被严重低估了,法律论证理论的进一步发展,需要我们认真对待这种程序。
(作者系深圳大学法学院助理教授)